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Desde la entrada en vigencia de la Ley 1258 de 2008, por medio de la cual se creó una nueva figura societaria, las Sociedades Por Acciones Simplificadas o SAS, a la cual nos hemos referido en una publicación anterior, ha sido un tema de consulta permanente si estas requieren o no de revisor fiscal, toda vez que el Código de Comercio en su artículo 203 exige que todas las sociedades de capital cuenten con este.

Por ello, la Superintendencia de Sociedades mediante Concepto No. 22-039060 del 11 de febrero de 2009, se refirió al artículo 28 de la Ley 1258 de 2008,  el cual reza: “En caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal, la persona que ocupe dicho cargo deberá ser contador público titulado con tarjeta profesional vigente”, en el sentido de que en virtud de este artículo estas sociedades sólo están obligadas a tener revisor fiscal cuando alcancen los niveles patrimoniales señalados en el parágrafo segundo, del artículo 13 de la Ley 43 de 1990.

Dicho parágrafo ordena:

“Será obligatorio tener Revisor Fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos”.

No obstante el gobierno nacional con el ánimo de zanjar esta controversia definitivamente, expidió el pasado 2 de junio el Decreto 2020 de 2009, reglamentando el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, y en este señaló:

“Articulo 1°. De acuerdo con lo establecido por el Articulo 28 de la Ley 1258 de 2008, la Sociedad por Acciones Simplificada únicamente estará obligada a tener Revisor Fiscal cuando (1) reúna los presupuestos de activos o de ingresos señalados para el efecto en el parágrafo 2° del Articulo 13 dela Ley 43 de 1990, o (ii) cuando otra ley especial así lo exija”.

En consecuencia, por el momento, sólo están obligadas a tener revisor fiscal aquellas Sociedades Por Acciones Simplificadas, cuyos activos brutos en el año inmediatamente anterior sean iguales o superior a 5.000 salarios mínimos ($2.480´000.000)* o cuyos ingresos brutos durante el año anterior sean iguales o superiores a 3.000 salarios mínimos ($1.490´700.000)*.

*Cifras para el año 2009.

Tal y como habíamos anticipado en publicaciones anteriores, un informe de la OMC ha concluido  que Colombia ha violado los acuerdos de la OMC con el tratamiento desigual que le da a Panamá en su política de Comercio Exterior.

El día de hoy la OMC (Organización Mundial de Comercio www.wto.org) ha publicado el informe del Grupo Especial sobre la diferencia relativa a los precios indicativos y los puertos de entrada entre Panamá y Colombia.

Desde el año 2005, el gobierno Colombiano en su afán de proteger la industria nacional de textiles y calzado de la importación de productos con precios legítimamente bajos, creó una serie de limitaciones para los productos originarios y procedentes de Panamá, China y otros países del asía. Estas medidas fueron fuente de una intensa polémica tanto internacional como interna, pues los países afectados por ellas, las veían como injustificadas, mientras que para los importadores eran exageradas y afectaban la competencia.

Las mismas incluso fueron desmontadas temporalmente en octubre de 2006, para luego ser reformadas y puestas de nuevo en funcionamiento en julio del 2007, lo que llevó a Panamá a elevar la consulta ante la OMC.

Entre estas medidas se encuentran:

1. Declaración Anticipada para las mercancías provenientes de Panamá consistente en textiles, artículo 1º de la Resolución 7373 de 2007.

2. Restricción de ingreso de la mercancía exclusivamente por las jurisdicciones de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá y Local de Aduanas de Barranquilla, so pena de que la misma fuera aprendida y posteriormente decomisada, con la consecuente prohibición de someter esta mercancía al régimen de tránsito aduanero, artículo 2º de la Resolución 7373 de 2007.

3. Precios indicativos, que son listas de precios que exigen ajuste obligatorio en el procedimiento de importación y que en artículos anteriores hemos considerado que se tratan de verdaderos precios oficiales.

El informe en sus conclusiones señala que efectivamente la figura de los precios indicativos, tal y como está contemplada en la legislación aduanera colombiana es contraria al Acuerdo de Valoración Aduanera de la OMC, de igual manera la restricción de ingreso de la mercancía exclusivamente por las jurisdicciones de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá y Local de Aduanas de Barranquilla es contraria al artículo V del acuerdo de la OMC. El informe finaliza recomendado a Colombia, que ponga sus medidas acorde con las obligaciones que le corresponden en virtud del Acuerdo sobre Valoración en Aduana y el GATT de 1994.

Consulte el texto completo del informe.

Entender las razones que causaron la crisis es indispensable no sólo para determinar la solución de la misma, sino para evitar que algo semejante vuelva a repetirse en los Estados Unidos, o en cualquier otro lugar del mundo. No se trata solamente de señalar culpables, sino de determinar las condiciones económicas, políticas, sociales y jurídicas que condujeron a ese desastre. Lastimosamente en nuestra opinión, los medios de comunicación crearon una impresión equivocada sobre sus causas, que llevaron a muchos a dar formulas de posible solución que no se compadecían con la realidad del fenómeno.

Las verdaderas causas de la crisis no se dieron a conocer en el Wall Street Journal, ni en el Washington Post, ni en tantos otros medios de comunicación con excelente reputación, ni en los discursos de los políticos encargados del asunto, sino en medios de comunicación alternativos, en los cuales se culpa a los demócratas por la crisis hipotecaria, incluso el programa de humor Saturday Night Live del 4 de octubre de 2008, parodió este hecho, lo que llamó poderosamente la atención del público.

Pero ¿por qué los demócratas? ¿No dice la prensa que la culpa es del boom inmobiliario? ¿De bancos e inversionistas inescrupulosos? ¿No dice la prensa y dirigentes mundiales que es culpa de la falta de regulación y por tanto del capitalismo salvaje? Al parecer esto no es así. Si bien es cierto que hubo personas que se beneficiaron con la crisis, la raíz de esta está en otro lugar.

La causa profunda de la crisis es llevar a la práctica de manera inapropiada una idea muy loable, que muchos más estadunidenses deberían tener casa, y para ello se creo una estructura legislativa (Federal Housing Enterprises Financial Safety and Soundness Act - 1992), encima de la ya creada anteriormente y reforzada por el gobierno del presidente Clinton (Community Reinvestment Act, CRA – 1977), que pondría a los bancos en la necesidad de aumentar la cantidad de prestamos “Subprime” que debían realizar y a las empresas de crédito inmobiliario (Freddy Mac y Fanny Mae) en garantizar y adquirir grandes cantidades de tales prestamos para vendérselos a inversionistas (pues esta es su función), lo que acarreó como consecuencia que estos bancos y entidades se llenaran de lo que hoy se reconoce en la prensa mundial como “activos tóxicos”. No porque sus ejecutivos fueran avariciosos o inmorales, sino porque el gobierno Clinton, utilizando el mencionado andamiaje legislativo, aumentó la presión sobre los bancos para que muchos más estadunidenses tuvieran casa y realizaran el “sueño americano”, bajo la premisa de que Freddy Mac y Fanny Mae respaldarían esos prestamos.

Además, estas instituciones han sido acusadas de manejo clientelista e irresponsable y sus más altos ejecutivos miembros del partido demócrata, han sido removidos de sus cargos. Sin embargo, en el año 2003, el gobierno de George W. Bush y algunos senadores republicanos com John McCain y otros demócratas, trataron en vano de advertir sobre el inminente colapso financiero, pero fueron aplastado por la mayoría demócratas que aplaudían la gestión de los ejecutivos de Freddy Mac y Fanny Mae que contribuyeron enormemente a la crisis y que posteriormente serían asesores de este partido.

Pero ¿qué son los créditos Subprime? Son créditos generalmente hipotecarios, de tasas bajas, que tienen un nivel de riesgo de impago por encima del promedio de los demás créditos. Estos créditos entonces comenzaron a darse a los pobres, para ayudarles a adquirir vivienda, sin embargo “¿cómo podrían estos créditos ayudar a la gente que no tenia como pagarlos?, ellos se hacían a una casa, si, pero si no tenían como pagarla, perdían la casa y su historial crediticio. Terminando peor de lo que estaban antes”*. Esto dio lugar a lo que se llamó los créditos NINJA (no income, no job, no assets – sin ingresos, sin trabajo y sin bienes o activos), que es como se conoce a aquellos créditos que se otorgan a personas que no tienen capacidad financiera.

Otro ingrediente de la crisis es el aumento correlativo en el precio de la vivienda, consecuencia clara del incremento de la demanda por el otorgamiento de estos créditos Subprime, pues al aumentar la cantidad de personas que podían comprar vivienda, aumenta la cotización de los precios, y por tanto el mercado comenzó a demandar créditos cada vez mas altos, haciendo que todos entraran en un frenesí inmobiliario, y tratando de explotar ese mercado en expansión muchos adquirieron varios inmuebles. Todo esto causó un exceso de liquidez artificial y temporal, llegando a afectar incluso a los créditos Prime, pues el costo de los inmuebles se disparó incluso para estos deudores con buen historial crediticio y capacidad de pago, de un modo tal que igualmente se colocarían en imposibilidad de pagarlos.

Cuando estos millones de personas entraron en morosidad en sus pagos, se revirtió el proceso, y comenzaron a ser desalojados o poner a la venta sus viviendas lo que ocasionó una disminución de los precios, así estos deudores ya no podrían financiarse más, porque los precios de la vivienda cayeron estrepitosamente, y se generó el desinflamiento repentino de la burbuja inmobiliaria, los créditos se quedaron impagos y se esfumó la liquidez, y con ello la posibilidad de que otros adquirieran créditos para continuar el ciclo económico, llevando la economía a una parálisis. Adicionalmente los inversores utilizaron el exceso de liquidez inicial para adquirir activos del sector real, lo que ocasionó una excesiva demanda por papeles representativos de estos activos, tales como petróleo, oro y alimentos, lo que aumentó su precio, y esto a la vez disminuyó la capacidad de las personas para pagar sus créditos.

Si además a todo esto se suma el hecho de que esos créditos fueron vendidos en diferentes formas, uno de ellos a través de derivados, que disiparan el riesgo, el efecto catastrófico se multiplicó a inversores nacionales y extranjeros que compraron estos créditos empaquetados con calificaciones crediticias altas, cuando en realidad carecían de sustento, pues eventualmente serían impagados.

Si se toma una fotografía de la situación actual, en la que los créditos de instituciones sometidas a CRA es apenas una fracción del total de créditos impagados, parecería que esta no fue la causa, pero la realidad es que se ocasionó un efecto cascada, pues el aumento de precios que generó el aumento repentino de los créditos CRA, afectó los demás créditos y generó una demanda mayor por créditos con bajas posibilidades de pago, y por tanto se generó un público hambriento por prestamos hipotecarios cada vez mas altos, que paulatinamente se fue colocando en posición de incumplimiento a medida que el mercado a su alrededor se iba deteriorando, pues los Bancos creyeron que con el incremento de los precios de la vivienda y los bajos intereses, sus créditos estarían bien respaldados, a pesar de que los deudores no tuvieran la capacidad de pago necesaria.

Es así que muchos hoy día niegan estas razones y afirman que la verdadera causa de la crisis es la falta de regulación del mercado de derivados, y tienen razón sólo en parte, pues olvidan explicar de dónde salieron tantos derivados sobre hipotecas que carecían de sustento, y por tanto obvian el problema de fondo. ¿Qué pudo haber llevado a los bancos a otorgar 1 trillón de dólares de créditos Subprime? ¿Por qué repentinamente en el año 1995 se disparan los créditos Subprime? ¿Por qué ahora y no antes? ¿El demonio de la avaricia se apoderó de todos a la vez? Esto sería realmente extraño, porque ello iría en contra del propio negocio bancario. No, la razón de fondo es una política social mal implementada, mal dirigida y pesimamente administrada, que distorsionó profundamente el mercado financiero, llevándolo a tratar de minimizar el riesgo a toda costa, pasando ese riesgo a otros, creando un efecto multiplicador, que condujo a la crisis actual.

El gobierno de George Bush en el año 2003 trató de advertir y controlar el problema, sin embargo los demócratas que acostumbraban  bloquear las iniciativas de ese gobierno luego del error cometido en Irak, se negaron a escucharlo y como mayoría que controla el congreso, decidió que las cosas iban bien, pues al fin y al cabo ellos controlaban a Freddy Mac y Fanny Mae.

Así, una política social muy loable, se convierte en un riesgo estructural que creará más pobreza de la que trataba de remediar, al final lo que hay que replantear no es el capitalismo, sino el intervencionismo del Estado, que con muy loables iniciativas, termina destruyendo la economía, al crear una distorsión insoportable en las fuerzas del mercado.

Algunos artículos sobre el asunto:

*HENDERSON, Bob. Would the Last Honest Reporter Please Turn On the Lights?. [en línea] Meridan Magazine. 2008 <http://www.meridianmagazine.com/ideas/081017light.html> [Consulta: 30 Mar: 2009]

CFED. Tell Congress that the Community Reinvestment Act did NOT cause the foreclosure crisis. [en línea] CFED, 2008 <http://capwiz.com/idanetwork/issues/alert/?alertid=12012311> [Consulta: 30 Mar: 2009]

FOX, Justin. While the Regulators Fiddled … [en línea] Time Magazine, 2008 <http://www.time.com/time/business/article/0,8599,1841981,00.html> [Consulta: 30 Mar: 2009]

IBD EDITORIALS. The Real Culprits In This Meltdown. [en línea] IBD, 2008 <http://www.ibdeditorial.com/IBDArticles.aspx?id=306370789279709> [Consulta: 30 Mar: 2009]

REESER, Joe. The Real Cause of the Current Financial Crisis. [en línea] Open News. 2008 <http://www.opednews.com/articles/1/The-Real-Cause-of-the-Curr-by-Joe-Reeser-080926-83.html> [Consulta: 30 Mar: 2009]

SHEPARD, Noel. IBD: Carter More to Blame for Financial Crisis Than Bush or McCain. [en línea] News Buster. <http://newsbusters.org/blogs/noel-sheppard/2008/09/20/ibd-carter-more-blame-financial-crisis-bush-or-mccain> [Consulta: 30 Mar: 2009]

THEMOUTHPEACE. Burning Down The House: What Caused Our Economic Crisis? Bombshell. [en línea] Youtube.com, 2008 <http://www.youtube.com/watch?v=1RZVw3no2A4#> [Consulta: 30 Mar: 2009]

ALLISON, Peter J. The True Origins of This Financial Crisis. [en línea] The American Spectator, 2009 <http://spectator.org/archives/2009/02/06/the-true-origins-of-this-finan> [Consulta: 30 Mar: 2009]

WIKIPEDIA. Community Reinvestment Act. [en línea] e Wikimedia Foundation, Inc. 2008 < http://en.wikipedia.org/wiki/Community_Reinvestment_Act> [Consulta: 30 Mar: 2009]

Antes de aboradar el tema de fondo, es importante resaltar que la cuenta de compensación es un instrumento del régimen cambiario colombiano.

El régimen cambiario colombiano es un conjunto de normas que regulan la posesión, transferencia y negociación de divisas en Colombia, y establece los mecanismos a través de los cuales se pueden efectuar operaciones con divisas.

Este régimen está establecido con una serie de propósitos, entre los que se encuentran: fomentar la internacionalización de la economía, otorgar libertad a los agentes económicos en las negociaciones de comercio exterior, estimular la inversión, entre otros, gracias a los cuales contamos hoy en Colombia con un sistema cambiario de amplias libertades, pero con unas responsabilidades necesarias para que el gobierno puedan conocer el flujo de capitales y la balanza cambiaria del país y así determinar la política comercial a seguir.

De modo que hoy en Colombia la tenencia y negociación de divisas goza de una amplia libertad, pero existen algunas operaciones que deben cumplirse dentro de un marco legal, que impone el cumplimiento de unos requisitos formales, que en algunos casos implicaría sólo un encarecimiento de las operaciones cambiarias, pero no la imposibilidad de su realización, como por ejemplo operaciones que exigen la intervención de un banco o en algunos momentos, la constitución de depósitos no remunerados.

En consecuencia, en Colombia determinadas operaciones sólo pueden hacerse a través de entidades financieras autorizadas, que se denominan genéricamente “Intermediarios del Mercado Cambiario” (IMC), entre los que se encuentran los bancos, las corporaciones financieras, las casas de cambio entre otros.

Estas operaciones denominadas de “obligatoria canalización” obedecen a la negociación de divisas derivadas de: operaciones de importación y exportación de bienes, inversión extranjera, endeudamiento externo, avales y garantías en moneda extranjera y operaciones de derivados.

La Cuenta Corriente de Compensación como instrumento del Régimen Cambiario Colombiano, es una cuenta corriente abierta en el exterior, por un residente en Colombia*, a través de la cual se podrán hacer tanto operaciones en divisas de obligatoria canalización como aquellas que no la requieren, sin necesidad de utilizar un IMC.

Estas cuentas abiertas en el extranjero para poder servir como “mecanismo de compensación”, requieren el lleno de unos requisitos en Colombia, los cuales son:

1. Registrar la cuenta ante el Banco de la República a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de su apertura o de la realización de una operación de obligatoria canalización.
2. Que el titular no haya sido sancionado en Colombia por violación del régimen cambiario, aduanero, lavado de activos o suspendido el reconocimiento del CERT (Certificado de Reembolso Tributario).

Una vez registrada y en funcionamiento la cuenta genera una serie de obligaciones para su titular, las cuales demandan un amplio conocimiento por parte de este del derecho cambiario y todos sus procedimientos.

Tales obligaciones se podrían agrupar así:

1. Suscribir por una vez con el Banco de la República el Acuerdo para la Transmisión Electrónica de Información.
2. Transmitir al Banco de la República un informe mensual con los movimientos realizados a través de la cuenta durante el mes inmediatamente anterior.
3. Conservar un archivo con las Declaraciones de Cambio que sustenta las operaciones realizadas a través de la cuenta.
4. Transmitir electrónicamente aquellos formularios que establece la legislación cambiaria que deben ser transmitidos.
5. En general cumplir a cabalidad el régimen cambiario colombiano.

Es importante señalar que los ingresos de estas cuentas de compensación están sujetos al régimen tributario colombiano.

Inicia el nuevo año, y el derecho comercial y de los negocios en Colombia se presenta con novedades legislativas que no han recibido un cubrimiento adecuado por parte de los medios de comunicación y que para la mayoría permanecen aún desconocidas.

Iniciamos una serie de reseñas con la Ley 1258 de 2008 publicada el pasado 5 de diciembre, la cual crea una nueva categoría de sociedad, la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), la cual presenta las siguientes características:

• Puede ser unipersonal.
• Sus valores no pueden negociarse en bolsa.
• Se constituye por documento privado.
• Su término de duración puede ser indefinido.
• Posee una máxima flexibilidad en cuanto a su configuración, no es obligatorio tener Junta Directiva.
• Los conflictos entre los socios, salvo arbitraje o amigable composición, los resolverá la Súper Sociedades.
• Deroga las sociedades unipersonales de la Ley 1014 de 2006 “Ley de emprendimiento”, las cuales deberán transformarse en SAS, entre otras.

Este es otro paso hacia la unipersonalidad en Colombia, con la ventaja de que no se ata a un capital limitado o a un numero de trabajadores como el establecido en la Ley 1014, además resuelve algunas de las incógnitas y criticas que había suscitado la unipersonalidad de las sociedades de dicha ley, otorgando las ventajas de la Sociedad Anónima a una sociedad cuyas formalidades se han disminuido sustancialmente lo que facilita su creación, la cual además va a permitir realizar inversión extrajera directa en ellas, manteniendo una gran flexibilidad gracias a que no hacen parte del mercado público de valores, pero que a largo plazo puede generar incertidumbres frente a la protección adecuada de los accionistas minoritarios.

Es importante resaltar que esta ley no deroga completamente la Ley 1014 de 2006, sólo lo hace respecto de las sociedades unipersonales que se constituyan al amparo de dicha ley, las cuales quedaran obligadas a transformarse en Sociedades Anónimas Simplificadas, en un plazo de seis meses, el cual vence el próximo 5 de junio del 2009.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo anunció el 4 de diciembre que ha pasado a sanción presidencial el convenio para evitar la doble tributación con Chile, este convenio junto con el TLC aprobado mediante la Ley 1189 de 2008, así como la integración de la CAN en el Mercosur establecida en la Ley 1000 de 2005, profundiza enormemente las relaciones comerciales entre ambos países, lo cual está produciendo una integración silenciosa pero que avanza a pasos agigantados.

Los convenios para evitar la doble tributación, también conocidos como convenios para evitar la doble imposición, están aumentando en número de manera importante, como una manifestación clara de que el proceso de globalización, no sólo no se detiene, sino que tiende a profundizarse, esta vez por cuenta de las administraciones tributarias.

Estos tipos de convenios para evitar la doble tributación han seguido en buena parte el modelo que ha establecido para sus países miembros la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE, especialmente respecto a impuesto de renta y patrimonio desde 1963, lo cual ha hecho que el uso de dicho modelo se haya extendido a países no miembros.

Estos acuerdos de cooperación tienen la finalidad de impedir que en las relaciones económicas internacionales a los sujetos que en ellas intervienen, se les imponga el pago de tributos similares en dos países, lo que conlleva una doble grabación fiscal respecto de un mismo ingreso u operación.

Bajo estos convenios los países establecen mecanismos que van a minimizar o evitar dicha doble tributación, determinando a quien corresponden los tributos en virtud de una sesión de la potestad fiscal de los estados parte y otras veces, a través de soluciones como la participación conjunta en los tributos, a la vez que se estrecha la colaboración entre los países para el control de la evasión tributaria.

Colombia cuenta en la actualidad con un convenio general para evitar la doble tributación de la CAN (Perú, Ecuador y Bolivia), el cual se encuentra plasmado en la Decisión 578 del 4 de mayo de 2004, así como acuerdos bilaterales con España (Ley 1082 de 2006), Suiza, Canadá y actualmente en negociaciones con México.

Sin embargo esto sigue siendo poco, debido a la importancia que el factor fiscal tiene en los procesos de internacionalización de la economía y en la atracción de la inversión internacional, se requiere que Colombia aumente estos convenios y los extienda a países cruciales como Estados Unidos, Venezuela, Brasil, Japón, Italia, Alemania, entre otros, países con los cuales se tienen y se están incrementando las operaciones comerciales, con el fin de lograr una mayor inserción en el contexto de los mercados internacionales.

El día de ayer, 22 de octubre de 2008, el gobierno nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expidió los decretos que reestructuran la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la autoridad colombiana en materia de impuestos y aduanas nacionales.

Los Decretos 4048, 4049, 4050 y 4051 del 2008, modifican la estructura de la DIAN, la planta de personal, la clasificación y nomenclatura de los empleos y los niveles salariales.

Esta reforma pretende modernizar la entidad colocándola a tono con sus nuevas políticas y solucionar los diferentes problemas que había generado la ausencia de concursos de asenso y de ingreso a la entidad desde hace ocho años.

La expedición de estos decretos fue apurada debido al paro anunciado por SINTRADIAN, el sindicato que aglutina a los trabajadores de la entidad, programado para el día de hoy en conjunto con otras entidades del Estado.

Esperamos que, como contribuyentes y usuarios aduaneros, estos decretos catapulten el mejoramiento de la entidad y permitan una orientación mayor hacia la excelencia y el servicio, pues a pesar de que la entidad ha mejorado sustancialmente en los últimos años, aún quedan algunos problemas por resolver, como la preparación adecuada de los funcionarios, especialmente en las administraciones apartadas del centro del país, tanto en los aspectos técnico-jurídicos como en la aplicación de criterios de justicia y razonabilidad.