Resumen
Desde el inicio del proceso de globalización, que podría situarse alrededor del año 1947, comenzó el resurgimiento y consolidación de una Nueva Lex Mercatoria, un derecho que los comerciantes se dan a sí mismos para regular las relaciones privadas que surgen en torno al comercio internacional. En el desarrollo de este sistema jurídico transnacional el papel del árbitro ha sido definitivo, pues ha sido el instrumento a través del cual la Lex Mercatoria se materializa en decisiones que van a ser reconocidas y ejecutables en casi todos los países del mundo, gracias al éxito del Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York de 1958), cuyo texto además ha sido incorporado en la Nueva Ley de Arbitraje Nacional e Internacional de Colombia, Ley 1563 de 2012), sin embargo aún la aplicación de la Lex Mercatoria por parte de los jueces nacionales genera muchas dudas, al punto de que todavía hoy en día se discute el carácter de derecho de la Lex Mercatoria y hasta su existencia misma. En consecuencia en la Universidad Pontificia Bolivariana nos propusimos indagar acerca de cómo la doctrina y la jurisprudencia han abordado el tema de la aplicación judicial de la Lex Mercatoria en su conjunto y de sus distintas expresiones con el fin de proponer un serie de soluciones que permitan determinar la forma en que puede y debe ser aplicada, cuando el caso mercantil multinacional es discutido ante las autoridades judiciales nacionales, toda vez que el énfasis que el derecho internacional privado ha puesto en el derecho nacional, puede dificultar una solución adecuada para los litigios de contenido mercantil con elementos extranjeros.
Palabras Clave
Lex Mercatoria, Derecho mercantil internacional, Ius Mercatorum, Principios Unidroit, Costumbre mercantil internacional, Derecho Internacional Privado, normas de conflicto, competencia judicial internacional, globalización, comercio internacional, derecho privado.
El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho que tiene por objeto el estudio de la Situación Privada Internacional[2] (Fernández Rozas & Sánchez), la cual puede definirse como todo hecho o relación jurídica de contenido ius-privatista que tiene elementos que vinculan a dos o más estados. Para el estudio de este objeto deben abordarse al menos tres materias, en primer lugar el problema de la competencia internacional, entendida como la determinación de la autoridad con capacidad para conocer y poner fin de forma definitiva a una controversia surgida de la relación privada internacional; en segundo lugar se encuentra la cuestión del derecho aplicable, que consiste en identificar el sistema jurídico que entrará a regular la situación privada internacional, a partir del cual la autoridad competente identificará las reglas específicas con las cuales se regulará la relación[3], y por último aparece el estudio del reconocimiento y ejecución de los actos y decisiones de las autoridades extranjeras, en virtud de las cuales las decisiones que toma la autoridad competente pueden materializadas más allá de las fronteras del estado en el cual se resolvió el litigio, definiendo las condiciones específicas según las cuales para un Estado en particular resulta admisible el reconocimiento de tales decisiones y actos, y la manera como se puede buscar la satisfacción de los derechos que emanan de tales instrumentos a través del ejercicio de la coacción legítima por parte del Estado.
El problema que plantea la aplicación judicial de la Lex Mercatoria se enmarca dentro de la cuestión de la delimitación del derecho aplicable a la situación privada internacional, puesto que es un derecho que ha surgido al margen de los derechos nacionales, la Lex Mercatoria parece no encontrar de forma clara una manera de aplicación por parte de los jueces sino sólo como una fuente subsidiaria a la ley nacional, mientras que la aplicación que los árbitros hacen de ella puede y de hecho ha sido, en gran cantidad de decisiones, el sistema jurídico principal (y a veces el único), independientemente de que se utilice una fuente positivizada que recoge los principios y fundamentos de la Lex Mercatoria, tales han sido los casos Caso Watkins Johnson Co. & Watkins – Johnson Ltd Vs Irán, Laudo 5713 de 1989. Cámara de Comercio Internacional de Paris, Laudo 8502 de 1996, entre muchos otros, en los cuales los tribunales arbitrales aplicaron la Lex Mercatoria para proveer una solución de fondo al asunto y como única fuente del derecho necesaria para resolverlos, en algunos casos incluso desdeñando la ley nacional.
Durante el siglo XX y lo que va del siglo XXI especialmente como consecuencia del fin de la segunda guerra mundial y la implementación del GATT (Acuerdo General de Aranceles y Comercio por sus siglas en inglés), y la proliferación de Tratados de Libre Comercio, un creciente comercio internacional comenzó a demandar soluciones más adecuadas a ese gran cúmulo de negocios vinculados a dos o más países, pues el sistema de Derecho Internacional Privado enfocado en las leyes nacionales (sistema conflictual), parecía insuficiente para abordar los problemas que se derivaron de esa gran cantidad de relaciones que se estaban gestando, lo cual explica en parte, el auge del arbitraje, que se encargó de dar forma a esta nueva Lex Mercatoria, lo cual fue respaldado por la acogida masiva que ha tenido el Convenio de Nueva York de 1958 (actualmente con 146 países miembros).
Sin embargo, la Lex Mercatoria no es algo nuevo, algunos estiman que tiene origen en el Medio Evo y otros aseguran que ese origen medieval no encuentra soporte en evidencia histórica (Sachs, 2006, p. 695), no obstante «el derecho mercantil y comercial alcanzó su primigenia consolidación desde el surgimiento en el medioevo de una clase social las Societas Mercatorum la cual se dedicó al comercio. La Societas adquirió mayor poder dentro de la sociedad e implementó una serie de usos y costumbres profesionales que se denominaron Lex Mercatoria» (Cadena Afanador, 2001, p. 101), sin embargo con el advenimiento del Estado Nacional y los procesos de codificación del derecho comercial del siglo XIX, la Lex Mercatoria desaparece para dar paso a la estructuración de un derecho comercial nacional, expresión de la soberanía y que correspondía al concepto que de esta se formó en aquella época, para rechazar un derecho de clases que superaba las fronteras nacionales y era aplicado de forma autónoma por los árbitros.
Sin embargo, las falencias del Derecho Internacional Privado, la incertidumbre acerca de la competencia judicial internacional y los límites en el desarrollo del derecho comercial nacional frente a una realidad de operaciones internacionales en todo el mundo, llevó a que fuera necesario el surgimiento de un orden jurídico a-nacional propio del comercio internacional, y es así que comienzan a aparecer instituciones y organizaciones preocupadas por recoger los usos y costumbres del comercio internacional, crear reglas de comportamiento comunes, hasta intentar unificar los sistemas jurídicos del mundo bajo el manto de principios «generalmente aceptados», que empezaron a dar forma a la Lex Mercatoria como la conocemos hoy en día.
La Lex Mercatoria como concepto es de difícil aproximación, toda vez que está en permanente evolución por los cambios acelerados que vive el comercio mundial actual, jalonado por el levantamiento progresivo de las barreras al comercio exterior que ha propiciado el GATT -hoy los acuerdos de la OMC (Organización Mundial de Comercio)-, y las diferentes formas de integración económica encabezadas por los Tratados de Libre Comercio, sin embargo se podría definir como «un conjunto de principios generales y reglas de la costumbre que espontáneamente se refieren o son elaboradas en el marco del comercio internacional, sin relación con un determinado sistema jurídico o derecho nacional» (Goldman, 1983).
Sin embargo muchos no comparten el entusiasmo por la Lex Mercatoria y consideran, desde el punto de vista del conflictualismo y el positivismo, que un derecho transnacional no es más que un embeleco imposible, a lo sumo una forma de complementar la autonomía de la voluntad, pero que está lejos de construir un verdadero sistema legal al cual los árbitros y jueces puedan acudir con absoluta presidencia de un derecho nacional, algunos incluso señalan que la Lex Mercatoria no es más que un pretexto para la subjetividad de los árbitros y que es incapaz de dar forma a verdaderas reglas de derecho. Entre estos detractores del carácter jurídico se encuentra Paul Lagarde, Antoine Kassis y Francois Rigaux, entre otros.
Independientemente de estas consideraciones, pueden encontrarse decisiones arbitrales que han utilizado únicamente la Lex Mercatoria para fallar sus casos, sin que hubiera sido necesario que las partes la incluyeran como parte de sus contratos o hubieren hecha alusión a ella de alguna forma. Esto se debe al auge tremendo que tiene el arbitraje internacional, de una parte por la ya explicada acogida que tiene la Convención de Nueva York de 1958 y por resultar una forma de solución de conflictos que garantiza un alto nivel de privacidad, agilidad y neutralidad, que en un escenario de comercio internacional podría verse comprometida, especialmente cuando hay en juego intereses importantes de un Estado.
Por otra parte, algunas legislaciones comerciales han incluido a la Lex Mercatoria como fuente subsidiaria del derecho, tal es el caso Colombiano, que en el Código de Comercio en su artículo 7º señala: «Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3o., así como los principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes».
Sin embargo, todavía atada a la ley nacional, esta forma de adopción de la Lex Mercatoria permite que pueda distinguirse entre las relaciones de comercio puramente internas y aquellas que van más allá de las fronteras y que guardan relación con dos o más estados, que por su especial configuración podrían ameritar un tratamiento diferente al de las relaciones nacionales, pues demandan un sistema jurídico especial que responda a las particularidades de ese comercio transfronterizo.
En la actualidad dicho sistema sería el de Derecho Transnacional, estaría compuesto en primer lugar por los principios generales del derecho relativos a los contratos internacionales, principios UNIDROIT[4], que actualmente se encuentra en la edición 2010, siendo el cuerpo más representativo y conocido, cuyo uso se ha extendido por cientos de casos alrededor del mundo[5].
Adicionalmente están los principios Translex sucesores del «Transnational Law Digest & Bibliography» (Tldb) que fue gestionado por El Centro para el Derecho Transaccional de la Universidad de Colonia, Alemania, desde octubre 2001 hasta marzo del 2009[6], y otro cuerpo importante de principios son los conocidos como PECL (Principios de derecho europeo de los contractos), de la Comisión de derecho contractual europeo del Parlamento Europeo dirigida por el afamado profesor Ole Lando de la Escuela de Negocios de Copenhague – Dinamarca[7].
Igualmente podría incluirse dentro de este desarrollo de principios, el Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos, (Uniform Commercial Code, UCC or the Code), que se creó con el fin de armonizar la legislación comercial dentro de los Estados Unidos, por el National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (NCCUSL) y el American Law Institute (ALI), en su elaboración participaron distinguidos juristas estadounidenses como Karl N. Llewellyn, William A. Schnader, Soia Mentschikoff y Grant Gilmore. Este código es un cuerpo de normas al que los estados de la unión pueden acogerse y sólo entonces pasa a ser parte del sistema legal codificado de cada uno, sin embargo el Código como tal es un producto del esfuerzo privado[8].
De todos estos, son los principios UNIDROIT los que han tenido mayor reconocimiento por el esfuerzo que se ha puesto en la unificación de los criterios del derecho privado de los sistemas de Derecho Continental y de Common Law y por la gran difusión que han tenido, así como su aparición en las clausulas y contratos internacionales modelo, como una fórmula de derecho aplicable.
Igualmente los principios UNIDROIT se han inspirado en modelos de tratados internacionales en temas mercantiles, probablemente el más exitoso de ellos sea la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, o Convención de Viena de 1980, ratificada por un buen número de países, entre los que se encuentra Colombia (Ley 518 de 1999) y que ha sido utilizada en algunos casos como fuente positivizada de la Lex Mercatoria por los árbitros (Laudos CCI núms. 8.501, 8502 y 8.503/1996) (Sixto Sánchez, 2009, p. 51). Al mismo tiempo los principios parecen haberse incorporado en este tratado en su artículo 7º, como instrumento complementario de los mismos, aunque esto es objeto de críticas y debate.
Esto conduce a otra fuente importante de la Lex Mercatoria, los instrumentos jurídicos de derecho internacional que no han sido ratificados por los Estados relacionados con una situación privada internacional de contenido mercantil y que son utilizados para solucionar los litigios relativos a los mismos. Debido a su especialidad, tal ha sido el caso de la convención de Viena de 1980, que por mucho tiempo fue utilizada como fuente para la solución de las controversias surgidas de los contratos de compraventa internacional, antes de que fuera ratificada tan ampliamente como hoy en día, que incluye a Europa (salvo el Reino Unido), Estados Unidos, China, Japón, Australia, Canadá y Rusia.
En la producción de instrumentos para la regulación del comercio internacional se han destacado dos instituciones, por una parte la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL por sus siglas en inglés) y por otra parte está UNIDROIT (Instituto para la Unificación del Derecho Privado), esta institución hoy además administra el Convenio de Nueva York de 1958 y cuenta con textos en materia de garantías reales, insolvencia, pagos internacionales, transporte, comercio electrónico y contratación pública. Por su parte UNIDROIT tiene desarrollos en materia de valores, equipos móviles, factoring, arrendamiento financiero, agencia mercantil, contrato de viaje y compraventa.
Otro elemento de ese Derecho Transnacional sería la Costumbre Mercantil Internacional, cuya existencia podría ponerse en duda hasta no encontrar evidencia fehaciente de su existencia, puesto que hasta el momento los laudos arbitrales consultados han utilizado alguno de los instrumentos anteriormente mencionados y nunca una costumbre identificada y reconocida como tal. Tanto los principios UNIDROIT, como la Convención de Viena de 1980 e incluso la ley colombiana, contienen una regulación sobre la admisión de la costumbre mercantil internacional, sin embargo identificar dicha costumbre en casos en que se haya aplicado no parece posible, aunque suele confundirse fórmulas o usos con costumbres.
Oviedo Albán, citando a Barrero (1967) señala que la costumbre podría definirse como «una forma de producción jurídica que consiste en la repetición general, constante y uniforme, de un determinado comportamiento en determinadas circunstancias» (2008, p. 3), por lo que se requiere que exista una práctica repetida y general para que pueda considerarse una costumbre jurídicamente vinculante para los actores del comercio internacional y es allí donde se plantea el primer problema. Cuando se habla de la costumbre del comercio internacional, tiende a relacionarse con otros conjuntos de directrices como son los INCOTERMS de la Cámara de Comercio Internacional y las reglas UCP-600 sobre crédito documentario, sin embargo ninguno de estos corresponde exactamente a la definición de costumbre, toda vez que en el caso de los INCOTERMS, su naturaleza es de ser una recomendación al que las partes pueden o no acogerse por la autonomía de la voluntad, a pesar de su extendido uso en los contratos de compraventa internacional de mercaderías y el hecho de que las legislaciones aduaneras del mundo los utilicen como parámetros para diversos objetos, como es la determinación de la base gravable del impuesto a la importación o la exportación.
Los INCOTERMS reducen a una categoría simple una serie de compromisos bajo los cuales es fácil ordenar las operaciones de compra-venta internacional, por lo que se requiere que se exprese por autonomía de la voluntad no pudiéndose deducir el término de su comportamiento o no pudiéndolo identificar como el «acostumbrado», puesto que son extremos de negociación muy diversos los que estos reflejan. En la última edición INCOTERMS 2010, estos son en total 11 términos, 4 para transporte marítimo y 7 para todo medio de transporte (International Chamber of Commerce, 2010).
Por otra parte, las UCP-600, «son reglas internacionales que regulan el nacimiento, cobro y extinción de los créditos documentarios» (Pizarro Amigo & Borroilhet Acevedo, 2008, p. 156), muy utilizados como medio de pago de operaciones internacionales y cuya vigencia solo se verifica en tanto el documento exprese haberse acogido a la versión vigente de las reglas en su texto, lo cual no obsta para que las partes puedan derogar parte de su aplicación o modificarla.
Por lo tanto ambos sistemas obedecen a un proceso de depuración jurídica de las conductas más convenientes con fundamento en la técnica de las operaciones de comercio internacional (en el caso de los INCOTERMS) y de los instrumentos financieros para el pago de tales operaciones (que sería el caso de las reglas UCP-600), y por lo tanto no son en estricto sentido una costumbre y ni siquiera una recopilación de costumbres, porque claramente son recomendaciones y estructuras jurídicas a los que las partes se pueden acoger para regular su relación o que se les exige por la participación en un mercado determinado, pero que no están dadas per se, ni son a priori aplicables a todas las relaciones internacionales.
Es en este punto donde la costumbre internacional enfrenta otro problema, el uso del adjetivo «internacional», el cual tiene un significado común: «perteneciente o relativo a dos o más naciones» (Real Academia Española, 2010), por lo tanto la costumbre internacional sería aquella que es relativa a las relaciones de comercio que se dan entre dos o más países, por lo que potencialmente podría surgir un conjunto de costumbres que son relativas a las relaciones comerciales entre dos Estados, sin embargo estas costumbres no se recogen, no se encuentran certificadas y no se encuentra evidencia de haber sido reconocidas en algún laudo arbitral, por lo que su existencia es cuestionable.
No obstante sí podría hablarse de una serie de usos del comercio internacional, que se fundamentan sobre todo en el uso de contratos modelos para un número cada vez mayor de operaciones, en las cuales la Cámara de Comercio Internacional se ha distinguido por proveer este tipo de soluciones sobre las cuales algunos expresan su origen consuetudinario, sin embargo esto podría ser seriamente cuestionado, toda vez que se trata de un trabajo de depuración de la regulación jurídica de los contratos y no de una recopilación de prácticas verificadas en el ejercicio del comercio internacional, pero cuya elaboración lógicamente no puede estar de espaldas a la realidad, sino que más bien trata de reflejarla.
Los contratos modelo son otra probable fuente de Lex Mercatoria, porque justamente son producto de las experiencias y los conocimientos recogidos por juristas y expertos que recomiendan las vías contractuales que consideran más apropiadas para ciertas operaciones, a través de fórmulas legales fáciles de entender y aplicar. De este panorama surge entonces la idea de que se está conformando un derecho nuevo ante nuestros ojos, «desde la creación de las Naciones Unidas, la Convención de Nueva York en 1929 (sic), la creación de contratos modelos por parte de UNCTAD y UNCITRAL, la publicación de los Principios de UNIDROIT en 1994, la institución y conformación de la Cámara de Comercio Internacional como un actor político importante, y más recientemente, desde la puesta en práctica de sus procedimientos arbitrales como un posible preámbulo de lo que puede llegar a ser la construcción de un Derecho corporativo transnacional, podemos delinear una progresión histórica que evidencia un proceso de construcción del Derecho» (Garcia A., 2005, p. 66).
Otra importante fuente de la Lex Mercatoria, es lo que se ha denominado como la «jurisprudencia arbitral», para aludir al conjunto de decisiones, que en algunos casos, de forma más o menos uniforme, han aplicado alguna de las otras fuentes de la Lex Mercatoria, tales son los famosos laudos de los casos Pabalk Ticaret (Turquia) v. Norsolor (Francia), 1983, en el cual a falta de convención expresa en el contrato el panel arbitral resuelve con base en la Lex Mercatoria, aplicando el principio de que los contratos deben cumplirse de buena fe, y por otra parte el laudo relativo al caso Watkins Johnson Co. & Watkins – Johnson Ltd Vs Irán al que ya nos hemos referido anteriormente, en el cual se planteó un conflicto entre la ley americana vs ley iraní, se aplicó el artículo 88 de la Convención de Viena de 1980 cuando aún no había sido ratificada y no obstante las partes no se acogieron expresamente a ella.
Actualmente existen diversos esfuerzos por agrupar estos fallos arbitrales, en bases de datos de consulta que sirva a los otros árbitros para el análisis de la Lex Mercatoria, tal es el caso de la mencionada base UNILEX la cual se considera «una base de datos ‘inteligente’ de casos y bibliografía acerca de los principios UNIDROIT de los contratos internacionales de comercio y de la Convención de las Naciones Unidas de compraventa internacional de mercaderías (CISG por sus siglas en inglés), dos de los más importantes instrumentos de la regulación de las transacciones comerciales» (Unilex, 2002).
Justamente es en estas bases de datos donde empiezan a aparecer reseñadas sentencias judiciales que han considerado el uso de la Lex Mercatoria en la decisión de casos multinacionales, al menos como un criterio de referencia y es entonces que comienza a surgir la inquietud de cómo, este supuesto derecho en formación, moldeado por instituciones privadas y por árbitros, podría ser aplicado por los jueces nacionales.
Por último, pero tampoco apartadas de la polémica, se encontrarían las auto-regulaciones profesionales como fuente de la Lex Mercatoria, las cuales son construcciones jurídicas que recogen las experiencias de ciertas operaciones por parte de los grupos de comerciantes que pertenecen a una rama de actividad específica, son sobre todo estándares técnicos, que recogen experiencias de un grupo de empresas que luego son transferidos a círculos más amplios y que en algunas ocasiones tienen acogida general.
Cómo puede apreciarse la Lex Mercatoria padece un serio problema, «dicha Lex Mercatoria es imperfecta; desde el punto de vista sustantivo es un derecho fragmentario, que requiere muchas veces la aplicación supletoria de una ley estatal…» (Goldschmidt , 2008, p. 33), y allí radica uno de tantos escollos a los que debe enfrentarse en su aplicación por parte de los jueces nacionales, pues antes siquiera de plantear si podría llegar a ser autónoma frente a los derechos nacionales, se hace necesario delimitarla, darle una forma, para luego establecer las situaciones en las cuales podría ser aplicada con presidencia de un derecho nacional, si es que esto es posible, ante la barrera de la teoría «contrat sans loi», según la cual no puede existir un contrato sin una ley nacional que lo respalde.
Curiosamente algunos cuestionan la existencia de un derecho a-nacional como la Lex Mercatoria, argumentando la falta de coercibilidad de un sistema que depende del exequátur para su efectividad, sin embargo un contrato puede ser jurídicamente vinculante, aun cuando carezca de un derecho nacional que lo respalde, esto es debido a dos circunstancias, la posibilidad del arbitraje internacional, cuya efectividad de darse en el mismo lugar de la sede arbitral es directa en muchos casos y en segundo lugar, por el éxito de la Convención de Nueva York de 1958, que permite la ejecución de un laudo en casi cualquier parte del mundo, sin que sea necesario acudir a los estrictos criterios del exequátur de sentencias que aún perviven en muchas legislaciones del mundo, haciendo que sea más fácil obtener la eficacia de un laudo arbitral internacional que de una sentencia extranjera.
Sin embargo, ¿deberán las partes privarse de la aplicación de la Lex Mercatoria cuando no han pactado arbitraje y sus litigios quedan sometidos a un juez nacional? Consideramos que no debería existir una diferencia tan marcada, como la que existe hoy en día, entre la aplicación que hacen los árbitros de este sistema de derecho transnacional y el apego de los jueces al esquema de derecho nacional, debido a la prevalencia del sistema conflictual en el derecho internacional privado de los Estados.
[1] Docente Investigador de la Universidad Pontificia Bolivariana, Abogado y especialista en derecho privado de la misma universidad, máster en derecho de los negocios de la Universidad Francisco de Vitoria de Madrid, ex becario de la Fundación Carolina, Candidato a Doctor en Derecho de la Universidad de Zaragoza, consultor privado en derecho mercantil internacional y derecho del comercio exterior. Contacto: nestor@decconsultores.com.
[2] Desde el surgimiento del moderno Derecho Internacional Privado, su objeto de estudio ha sido un asunto en controversia, sin embargo para efectos del presente trabajo se parte de la concepción actual de ésta área del derecho, en especial a partir de los trabajos de los profesores Fernández, Sánchez, Calvo y Carrascosa.
[3] Problema éste que suele ser ampliamente estudiado por el derecho internacional privado y que conduce a la aplicación de una ley nacional de forma general, sin embargo nuevas formas de sistemas heterogéneos de solución de controversias conducen a la aplicación de sistemas jurídicos internacionales o transnacionales.
[4] Crf: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/main.htm.
[5] Centre for Comparative and Foreign Law Studies, UNILEX, Casos UNIDROIT, Dirección: http://www.unilex.info
[6] Crf: http://www.trans-lex.org/principles
[7] Crf: http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/.
[8] Crf: http://www.law.cornell.edu/ucc/.